大寺律师
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潘星光律师
潘星光律师，大寺律师，现执业于天津新华律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。潘星光律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
《最高院司法解释》2003年12月2日征求意见稿中第一条曾规定：;发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：……不具有法定资质的单位和个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同……;。
即该征求意见稿认为，;联营;承包工程构成借用资质行为。但是在最终颁布施行的《最高院司法解释》中删除了该条关于;联营;的表述。由此引发了司法实践中的争议，即;联营;承包工程究竟是否构成借用资质。对此问题，不妨先看看各地高院作何规定。
《北京高院解答》规定：具有下列情形之一的，应当认定为;挂靠;行为：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
《山东高院2005年纪要》规定：承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。
各地高院的规定中，仅北京高院、山东高院明确指出以;联营;方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程的应当认定为;挂靠;行为，其他高院对此未作规定。对此问题，目前司法实践中仍存在较大争议，但我们倾向于认为，没有相应资质的单位或个人以;联营;的方式与承包人签订协议并借此实现其承揽工程之目的的，应当认定为借用资质即;挂靠;行为。理由有如下三点：
其一，没有相应资质的单位或个人通过联营方式承包工程违反法律规定。《建筑法》明令禁止没有相应资质的单位或个人承包工程，若允许其通过联营方式承包工程，则明显规避了《建筑法》关于资质许可的规定以及禁止借用资质的规定。
《建筑法》第二十六条规定：;承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。;
其二，国家建设行政主管部门明令查处承包人通过采取;联营;等形式或名义变相将承包工程转给其他单位或个人施工的违法行为。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第七条规定：;存在下列情形之一的，属于转包：……施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。;
其三，最高人民法院冯小光法官在2008年发表的《回顾与展望写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》中明确指出，建筑业仍然存在;以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的情况更加普遍，转包和违反分包现象没有明显减少。;的问题，可见最高人民法院对于以;联营;形式借用资质承揽工程的行为是持否定态度的。
需要说明的是，尽管;联营;是借用资质行为的一种常用形式，但在具体的个案当中，;联营;究竟是构成借用资质，还是构成转包或违法分包，还需根据具体案情进行分析，不能一概而论。
承包人的优先受偿权的使用
1、建设工程价款的优先权可视为法律直接规定的担保特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。我国《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可与发包人协议将该工程折价，可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，这是法律对建筑工程价款优先权的明确规定。
2、根据合同法明确规定建设工程优先权，当承包人为追偿工程价款，依法申请人民法院拍卖建设工程可以优先受偿，法院应当及时受理，依法保护申请人的权利。法院在建设工程拍卖变价后，在清偿建设单位的债务时，首先应当保护申请人的债权的实现，因为，申请人的权利是法定的优先权，这个优先权优先于所有债权人的债权，包括有担保物权的债权人。
3、值得注意的是优先权成立与否、优先权的范围和额度都直接和其他利益相关方产生直接的利害关系。故，优先权的确认和适用需要非常慎重，为了防止工程发包方与承包方串通损害其他债权人的利益，在审理优先权案件时候，其他与该工程项目相关的债权人均应通知其作为第三人参加诉讼，是否参加诉讼由关联方自行决定。
只有通知那些和该项目有直接利害关系的债权人参与诉讼才能保证优先权行使不偏离立法本意，不会无端伤害其他债权人的合法权益。当然如果未能参与诉讼的利益相关方对优先权判决认为损害其合法权益的，有权申请再审。
优先权行使期间为除斥期限，期限届满，优先权灭失。
1、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算。目前法规对;工程竣工之日;未有明确界定，实务中存在竣工交付使用之日为;竣工之日;和各个行政职能部门消防、民防、防雷等行政验收合格的;竣工之日;的争论，进而导致优先权时间起算点的不确定。
但从《合同法》第二百八十六条及相关司法解释保护承包人及时追讨工程款维护承包人经营利益的立法目的出发，应以工程竣工交付使用之日为竣工之日为宜。
2、与此同时，六个月的期限性质属于法律上的除斥期间，是承包人优先权的法定存续期间，期间届满后，承包人的优先权将不复存在，承包人的工程价款请求权成为一般债权。在发包人的偿还价款中扣除了法定抵押权与留置权等应享有的财产份额后，剩余价款由承包人与其他债权人平等受偿。
